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Prisão em flagrante delito e liberdade provisória no Código de Processo Penal: origens, mudanças e futuros de complicado relacionamento

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Sumário: – 1. Introdução – 2. Prisão em flagrante e liberdade provisória: na origem do CPP e nas reformas intermediárias – 3. Prisão em flagrante e liberdade provisória na reforma da Lei nº 12.403/11: 3.1 A nova natureza jurídica da prisão em flagrante; 3.2 A prisão em flagrante e as excludentes de ilicitude; 3.3 O problema do standard probatório das excludentes de ilicitude para liberdade provisória; 3.4 A proposta de um conceito ampliado de fumus commissi delicti; 3.5 Os poderes da autoridade policial; 3.6 Fiança: mudanças quanto à natureza e o regime legal; 3.7 A fiança no conjunto das medidas alternativas à prisão – 4. Prisão em flagrante e liberdade provisória no Projeto de CPP – 5. Propostas de evolução – 6. Conclusões.

1. Introdução

O modo como no processo penal se aplicam as medidas cautelares, mormente as privativas de liberdade, traduz bem o culto de liberdade de um povo e, por isso, também o grau de implementação na sociedade dos ideais democráticos.[1]

O relacionamento entre a prisão em flagrante delito e a liberdade provisória, com ou sem fiança, tem sido tal conturbado e sujeito a inúmeras alterações, ao longo dos 70 anos do Código de Processo Penal.

Não seria exagero afirmar que este foi o tema do Código de Processo Penal em que houve mais mudanças, quer do ponto de vista quantitativo, quer do ponto de vista qualitativo.

Recentemente, a Lei nº 12.403/11 promoveu profundas mudanças no regime das medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal. A grande e esperada novidade foi superar um medíocre sistema bipolar, que contava apenas com os extremos da prisão cautelar – em flagrante delito e preventiva – e da liberdade provisória. Foram acrescidas medidas cautelares pessoais alternativas à prisão: “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I), “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II), “proibição de manter contado com pessoa determinada” (art. 319, inc. III), “proibição de ausentar-se da Comarca” (art. 319, inc. IV), “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga” (art. 319, inc. V), “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira” (art. 319, inc. VI), “internação provisória do acusado … imputável ou semi-imputável” (art. 319, inc. VII), “fiança” (art. 319, inc. VIII), “monitoração eletrônica” (art. 319, IX) e “proibição de ausentar-se do País” (art. 320).

Assim sendo, numa obra coletiva que se destina a olhar para o futuro, pode parece sem sentido tratar de um tema “velho”, como a prisão em flagrante delito e a liberdade provisória. O estudo, contudo, justifica-se. A primeira razão é que houve mudança na natureza da prisão em flagrante delito e na dinâmica de seu funcionamento, bem com na natureza da fiança, nos seus valores, no destino dos valores e dos bens dados em fiança, entre outras alterações menores.

Esta, contudo, é seria só uma análise de direito posto. O estudo também se justifica por um objetivo ambicioso, indo além de um simples comentário à nova lei. A proposta é conhecer o passado, para entender o presente e propor um futuro melhor para a relação entre prisão em flagrante delito e a liberdade provisória.     

Para tanto, o estudo será dividido em três períodos: (i) o CPP, de suas origens até a reforma de 2011; (ii) o novo sistema da Lei nº 12.403/11; (iii) o Projeto de CPP.

2. Prisão em flagrante e liberdade provisória: na origem do CPP e nas reformas intermediárias

Para compreender o sistema atual, com as mudanças trazidas pela Lei nº 12.403/11, e para analisar o Projeto de Código de Processo Penal – PLS nº 156/09, faz-se necessário uma breve exposição da evolução da disciplina legislativa da prisão em flagrante delito e da liberdade provisória.[2]

Como cediço, no regime originário do CPP, a liberdade do acusado não foi um valor efetivamente tutelado. Não é exagero dizer que, para os investigados e acusados, a prisão era a regra e a liberdade a exceção.

Embora as hipóteses de cabimento da prisão em flagrante delito sejam as mesmas de hoje, o regime da liberdade provisória, com ou sem fiança, era muito mais restrito. O indivíduo que fosse apanhado em flagrante delito, provavelmente, permaneceria preso por todo o processo. Somente nas contravenções penais e crimes com pena máxima de até 3 meses poderia livrar-se solto, nos termos do art. 321 do CPP, em sua redação originária. Tratava-se de modalidade de liberdade provisória sem fiança.

Por outro lado, em regra, a fiança era cabível somente nos crimes punidos com detenção, vez que o inc. I do art. 323 do CPP não permitia a concessão de finança “nos crimes punidos com pena de reclusão, salvo ao réu maior de setenta anos ou menor de vinte e um, no caso de não ser superior a dois anos o máximo da pena cominada”.[3]

Havia, por fim, a liberdade provisória sem fiança do caput do art. 310 do CPP, cabível quando o juiz verificasse que o agente praticou o fato estando acobertado por excludente de ilicitude. Na prática, contudo, tal hipótese era de raríssima aplicação.[4]

Por outro lado, é de se lembrar que havia no modelo originário do CPP a prisão preventiva obrigatória, baseada exclusivamente na gravidade abstrata do delito. Em sua redação originária, o art. 312 do CPP previa que: “A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos”. Posteriormente, a prisão preventiva obrigatória foi extinta pela Lei nº 5.349/67, que deu nova redação aos artigos 311 e 312 do CPP.

Mudança fundamental[5] houve com a Lei nº 6.416/77, seja por ter acrescido o parágrafo único ao art. 310, criando nova hipótese de liberdade provisória sem fiança – aplicável a qualquer tipo de crime, inclusive os mais graves – seja pela ampliação do rol de delitos afiançáveis, com a alteração do artigo 323, inciso I, do CPP.

Assim, nos termos do então criado parágrafo único do art. 310, passou a ser admissível liberdade provisória sem fiança “quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”. Com isso, a prisão em flagrante assumiu verdadeira natureza cautelar. O indivíduo preso em flagrante delito, independentemente da gravidade do crime, somente permaneceria preso se estivessem presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Isto é, se a prisão não se mostrasse necessária, por inexistir exigência de cautelaridade, o acusado seria beneficiado com liberdade provisória sem fiança.[6]

Por outro lado, as hipóteses de liberdade provisória mediante fiança foram ampliadas. Antes, o inc. I do art. 323 do CPP previa que não cabia fiança nos crimes punidos com reclusão. A Lei nº 6.416/77 alterou a redação do inciso para: “nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos”.[7] Além disso, para manter coerência com o novo caso de liberdade provisória do parágrafo único do art. 310, foi acrescido um inciso IV ao art. 324, vedando a fiança: “quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)”.

Além disso, também passou a ser permitido que a autoridade policial pudesse conceder fiança no caso de “infração punida com detenção ou prisão simples” (CPP, art. 322, caput).

Não se pode deixar de destacar que, com a Lei nº 6.416/77, o sistema do CPP perdeu totalmente a coerência. Para os crimes menos graves, era admissível que o investigado ou acusado fosse colocado em liberdade provisória, mediante fiança (CPP, art. 323, inc. I). Já quem cometia crimes graves, poderia ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança, do então inserido parágrafo único do art. 310 do CPP.[8] De qualquer forma, a incoerência foi o preço pago para se proteger a liberdade! 

Depois disso, a Lei nº 11.113/05 alterou a forma de lavratura do auto de prisão em flagrante, modificando o caput e o § 3º do art. 304 do CPP.

Mais recentemente, a Lei nº 11.449/2007 trouxe importantes mudanças, alterando a regra do art. 306 do CPP. Além de passar a prever a comunicação do auto de prisão em flagrante ao juiz competente, também estabeleceu a obrigatoriedade de enviar cópia integral do auto de prisão em flagrante, acompanhado de todas as oitivas colhidas, para a Defensoria Pública, caso o autuado não informasse o nome de seu advogado.

3. Prisão em flagrante e liberdade provisória na reforma da Lei nº 12.403/11

Na análise do direito posto cabe, na sequência, verificar as mudanças da prisão em flagrante delito e da liberdade provisória decorrentes da Lei nº 12.403/11.

A principal alteração no tema em estudo foi a modificação da natureza da prisão em flagrante delito. Porém, ao transformar o flagrante em uma medida com finalidade pré-cautelar, deixou-se mais evidente a discrepância do tratamento legal da prisão em flagrante e da prisão preventiva, nos casos em que se verifica uma causa excludente de ilicitude. Nesse relacionamento entre prisão em flagrante e liberdade provisória, será necessário analisar os standards probatórios e dos poderes da autoridade policial na lavratura do auto de prisão em flagrante. A tentativa de superação dessa injustificável diversidade de tratamento se dará pela proposta de um conceito ampliado de fumus commissi delicti como condição geral de aplicabilidade das medidas cautelares.

Será analisado, também, o novo regime da fiança, que passou a ter uma natureza híbrida, bem como sua inserção no conjunto das medidas cautelares alternativas à prisão.

3.1 A nova natureza jurídica da prisão em flagrante

Em seu novo regime, a prisão em flagrante se restringirá a um momento inicial de imposição de medida cautelar de prisão. Justamente por isso, tem sido considerada uma “pré-cautela”.[9] Em outras palavras, a prisão em flagrante somente subsistirá entre a lavratura do auto de prisão em flagrante e a análise judicial da legalidade da prisão e da necessidade de manutenção de prisão cautelar ou de sua substituição por medida diversa da prisão. Após a comunicação do auto de prisão em flagrante delito, o art. 310, caput, prevê que o juiz terá três alternativas: I – relaxamento da prisão, se ilegal; II – decretação da prisão preventiva, se não for cabível qualquer outra medida alternativa; e III – conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Neste caso, o inciso III do art. 310 deve ser complementado pelo disposto no art. 321, isto é, conceder a liberdade provisória, isoladamente, ou cumulada com outra medida cautelar.

Não basta mais que o juiz conclua que “o flagrante está formalmente em ordem”. Se assim o fizer, sem indicar concretamente o motivo pelo qual a prisão em flagrante deverá ser convertida em prisão preventiva (art. 310, caput, inc. II, primeira parte), a manutenção do acusado preso caracterizará constrangimento ilegal, por ausência de motivação para a prisão. Mas isto ainda não basta. Para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva será necessário justificar, concretamente, serem “inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (art. 310, caput, inc. II), bem como não ser o caso de concessão de “liberdade provisória, com ou sem fiança” (art. 310, caput, inc. III).

Como exposto, continua a existir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Mudarão, todavia, as hipóteses de liberdade provisória, bem como a natureza da fiança. A liberdade provisória sem fiança é cabível em dois casos: ao acusado é preso em flagrante delito, mas o juiz conclui que o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude (CPP, art. 310, parágrafo único); arbitrada a fiança, o acusado é pobre e não tem condições de prestá-la, sendo-lhe imposta a liberdade provisória do réu pobre (CPP, art. 350). Deixou de existir a hipótese de liberdade provisória sem fiança, em que o acusado podia se livrar solto,[10] ante a nova redação do art. 321 do CPP.[11]

Por outro lado, também não mais existe a hipótese de liberdade provisória sem fiança, por não ser cabível a prisão preventiva, conforme era previsto na redação anterior do parágrafo único do art. 310 do CPP, acrescido pela Lei nº 6.416/77. Com a Lei nº 12.403/11, no caso de não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva, a hipótese não é mais de concessão de liberdade provisória, mas de decretação de medida alternativa à prisão (CPP, art. 319 e 320), ou mesmo de simples liberdade provisória sem fiança (CPP, art. 310, caput, inc. III), cujas hipóteses de cabimento passaram a ser limitadas, como visto acima.

3.2 A prisão em flagrante e as excludentes de ilicitude

A nova natureza da prisão em flagrante delito deixou mais patente uma inadmissível duplicidade de tratamento, entre a prisão preventiva, de um lado, e a prisão em flagrante, de outro, na hipótese de fato cometido em situação acobertada por causa excludente de ilicitude.

Com a Lei nº 12.403/11, se no momento de “jurisdicionalização” da prisão em flagrante, o magistrado concluir que continua presente a necessidade cautelar e que a única medida adequada é a mais gravosa delas, devendo o investigado permanecer preso, deverá converter a prisão em flagrante delito em prisão preventiva (art. 310, caput, inc. II). Porém, se o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude, ainda que haja necessidade cautelar (CPP, art. 312, caput), a mesma situação desembocará na liberdade provisória, sem fiança, segundo a nova previsão do art. 310, parágrafo único: “Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.[12] Por outro lado, o inc. III do caput do art. 310 prevê, entre as alternativas do juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, “conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. Será, pois, uma liberdade provisória, com vínculo de comparecimento aos atos processuais.

Por outro lado, no que toca à prisão preventiva, foi mantida a regra do art. 314 do CPP – pressuposto negativo da prisão preventiva – estabelecendo que “a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal”.[13] Ou seja, se alguém pratica um fato típico que seria passível de prisão preventiva (CPP, art. 313), mesmo havendo necessidade cautelar (CPP, art. 312, caput), não poderá ser decretada a prisão preventiva se o fato tiver sido praticado acobertado por excludente de ilicitude (CP, art. 23). O investigado ou acusado permanecerá em liberdade. E será liberdade plena, sem vínculos ou obrigações, diferentemente do que ocorre na liberdade “provisória”.

A diversidade de tratamentos não tem razão de ser e pode criar situações de absoluta iniquidade.

Imagine-se, por exemplo, um casal de desempregados que vá a um supermercado furtar comida para seu filho, que passa fome. Percebidos quando escondiam os alimentos em suas vestes, o marido consegue fugir, mas a esposa é colhida em flagrante delito.

Pois bem, ao marido fugitivo não se poderá impor a prisão preventiva, nos termos do art. 314 do CPP, ante a caracterização do estado de necessidade pelo furto famélico. Já a esposa será autuada em flagrante delito, permanecerá presa e, quando o juiz receber o auto de prisão em flagrante, deverá conceder-lhe a liberdade provisória sem fiança, do art. 310, parágrafo único, c.c. art. 310, inc. III, do CPP. A liberdade do marido será plena, a da esposa uma “liberdade provisória”. E, por certo, a questão não é só terminológica. A liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, é uma liberdade vinculada, isto é, impõe ao liberado o dever de “comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

Nem se diga que o tratamento díspar se justificaria pela diversidade de graus de convencimento exigidos num e noutro caso, pois o standard probatório parece ser o mesmo, tendo em vista a utilização pelo CPP de idêntica expressão, no art. 314, e no art. 310, parágrafo único: “se o juiz verificar…”.[14]

Em suma, nada justifica tal duplicidade e a Lei nº 12.403/11 perdeu a oportunidade de eliminar a iniquidade.

3.3 O problema do standard probatório das excludentes de ilicitude para liberdade provisória

Problema que a reforma deveria ter enfrentado diz respeito ao grau de convencimento judicial sobre a excludente de ilicitude, para a concessão da liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único:[15] quando o fato for praticado “nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal”. Qual é o “modelo de constatação” ou standard probatório exigido para a concessão da liberdade provisória? O legislador se valeu da expressão “se o juiz verificar”. Resta definir o que se deve entender por tal expressão.

De forma mais concreta: um juiz que reconhece a probabilidade de que o fato tenha sido praticado numa situação de excludente de ilicitude, deverá conceder a liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP, ou será necessário um juízo de certeza quanto a tal excludente?

O tema dos standards probatórios ou “modelos de constatação” tem sido praticamente ignorado pela doutrina processual penal brasileira, que muitas vezes se limita a apreciar a questão sob o enfoque do in dubio pro reo, mas não dos diversos graus que se pode exigir do julgador para que considere um fato “provado” ou mesmo para que se tenha como satisfeito um requisito legal de mera probabilidade e não de “certeza”.[16]

Numa escala crescente, pode-se trabalhar com “modelos de constatação” ou “critérios de convencimento”, ou ainda “standards probatórios” variados: (i) simples “preponderância de provas” (preponderance evidence), que significa simplesmente a probabilidade de um fato ter ocorrido; (ii) “prova clara e convincente” (clear and convincing evidence), que pode ser identificada como uma probabilidade elevada; (iii) e “prova além da dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt), como uma probabilidade elevadíssima, que muito se aproxima da certeza.

Não se trata de quantificar, matematicamente, os graus de probabilidade distintos que caracterizam os diversos standards ou modelos de constatação, tendo fracassado as tentativas de atribuir valores numéricos, em decimais ou percentuais, ao grau de confirmação que as provas atribuem aos enunciados fáticos.[17] Mas, ainda que a lei não defina um percentual de convencimento (p. ex.: há probabilidade elevada ou prova clara e convincente de autoria quando se atinge um percentual de 75% de chance de que o acusado seja o autor do delito), isso não invalida a utilidade teórica e prática dos standards probatórios. Como observa Knijnik, “o fato de não se dispor de uma escala matemática ou métrica não retira o valor da construção, nem joga a teoria dos ‘modelos de constatação’ para o campo da literatura”.[18]

Embora a distinção entre os standards probatórios costume levar em conta a relevância dos bens tutelados,[19] com a consequente diferenciação entre processos de naturezas distintas (p. ex., processos penais, de um lado, e não penais, de outro),[20] nada impede que a técnica dos “modelos de constatação” seja utilizada no processo penal com vistas a decisões distintas a serem proferidas ao longo da persecução penal, em especial para distinguir as decisões cautelares com base em juízo de probabilidade,[21] das sentenças de mérito, baseadas em provas “além de qualquer dúvida razoável”.[22]

Apenas a título exemplificativo, elencam-se alguns standards ou “modelos de constatação”, diversos da “prova além da dúvida razoável”, frequentemente utilizados no processo penal brasileiro: para a prisão temporária bastam “fundadas razões … de autoria” (Lei nº 7.960/89, art. 1º, inc. III), enquanto que para a prisão preventiva é necessário “indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312);[23] já para a pronúncia não basta – no singular – indício suficiente, sendo exigidos “indícios suficientes de autoria” (CPP, art. 413, caput);[24] por outro lado, para o sequestro, “indícios veementes de proveniência ilícita dos bens” (CPP, art. 126). No incidente de insanidade mental, basta a “dúvida sobre a integridade mental do acusado” (CPP, art. 149, caput). Nas diversas situações mencionadas há variações do grau de probabilidade exigida, desde uma simples preponderância de uma hipótese sobre a outra, até uma probabilidade reforçada ou qualificada.

Além das medidas cautelares, é necessário observar que, ao longo da própria persecução penal, há uma formulação progressiva de juízos sobre o mesmo tema – por exemplo, a autoria delitiva ou a materialidade delitiva – que será objeto da investigação, da admissibilidade da denúncia até se chegar à sentença. Passa-se de um juízo de simples possibilidade, para uma probabilidade, até se chegar à certeza. Para usar uma expressão de Carnelutti, em tais juízos há “identità di sostanza … ma differenza di dose”[25].

A percepção da existência de graus ou “doses” diversas de convencimento judicial sobre um mesmo fato é um elemento que pode auxiliar na determinação do grau de convencimento exigido para a concessão de liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP.

A possibilidade de que haja graus de convencimento distintos quanto a ocorrência ou não das excludentes de ilicitude ficou muito evidente com a reforma do CPP promovida pela Lei nº 11.690/08, que modificou a redação do inc. V do art. 386 do CPP, passando a prever que o juiz absolverá o acusado se: “existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”. Evidente que os graus de convencimento são distintos: “existirem circunstâncias” remete a um juízo de certeza, posto que a prova demonstrou que existe a excludente; já haver “fundada dúvida”, remete a um convencimento diverso da certeza, bastando a probabilidade da ocorrência da excludente de ilicitude.

Voltando à regra do art. 310, parágrafo único, do CPP, embora a expressão “se o juiz verificar” possa sugerir, num primeiro lanço, tratar-se de um juízo de certeza, uma interpretação sistemática do CPP, que considere a natureza das medidas cautelares, afasta tal conclusão. As medidas cautelares se fundam no fumus commissi delicti, e não um juízo de certeza do direito de punir. Busca-se a plausibilidade do direito invocado, isto é, a aparência ou viabilidade do direito de punir. Se a dúvida sobre a excludente conduz, ao final do processo, à absolvição, a mesma dúvida, no curso do processo, não pode levar à imposição de medida cautelar. Estar-se-á acautelando o quê? Ainda que se trate de decisão segundo o estado dos autos, se o provável é absolvição, não há plausibilidade do direito de punir, sendo inviável a medida cautelar!

Por todo o considerado, é de se concluir que, para a concessão da liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP, não é necessário um juízo de certeza.[26] Basta, assim, a mera probabilidade de que haja uma excludente de ilicitude sobre o fato típico.[27]

3.4 A proposta de um conceito ampliado de fumus commissi delicti

Ao final do processo, se estiver demonstrada a existência de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou mesmo houver fundada dúvida sobre sua ocorrência, o acusado deverá ser absolvido (CPP, art. 386, inc. V). Evidente que, nesse contexto, se, no curso da investigação ou do processo, estiver provada ou mesmo houver fundada dúvida, não só sobre a existência do crime, mas também sobre as excludentes de ilicitude, haverá uma injustificada limitação da liberdade pessoal do acusado se lhe for imposta ou mantida uma medida cautelar, em especial, a prisão preventiva.[28]

Assim, nenhuma medida cautelar – e não apenas a prisão preventiva – deverá ser aplicada ou mantida quando estiver demonstrada a ocorrência de causa excludente de ilicitude, ou também quando houver “dúvida sobre a sua verificação”.[29]

Por tudo isso, a regra que hoje se encontra no art. 314 do CPP, vedando a prisão preventiva quando o juiz verificar “ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23” do CP, deveria ser uma regra geral de toda e qualquer medida cautelar.[30] Estaria mais bem situada, portanto, como um dos parágrafos do novo art. 282 CPP.[31] Todavia, como demonstrado, por ser da estrutura das medidas cautelares o prognóstico de uma condenação penal, nada impede que a regra do art. 314 seja lida e aplicada como uma regra geral de aplicabilidade de todas as medidas cautelares, sob pena de se impor ao investigado ou acusado uma constrição cautelar quando ausente o fumus commissi delicti.

Pela mesma razão, tudo o que foi exposto se aplica também às excludentes de culpabilidade: se o juiz verificar, pela prova dos autos, que o agente praticou o fato em condições que exclua a culpabilidade, não poderá decretar a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, por analogia com o art. 314 do CPP.

Embora não chegando a tal ponto, parta da doutrina considera que, caso tenha ocorrido prisão em flagrante delito, pelas mesmas razões, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, também por analogia com o art. 310, parágrafo único, do mesmo código.[32]

Por outro lado, há quem se insurja contra a aplicação da liberdade provisória do parágrafo único do art. 310 do CPP nos casos de excludentes de culpabilidade, pois quanto a estas “há que se fazer um exame minucioso de cada um deles para verificar se a hipótese permite ou não a concessão da medida”.[33] Não é possível compartilhar de tal posição. De fato, em determinados casos, o exame da excludente de culpabilidade pode gerar maior dificuldade probatória do que o de exclusão de ilicitude, dificultando a aplicação da regra do parágrafo único do art. 310 do CPP às excludentes de culpabilidade. Porém, se a prova gerar uma dúvida razoável – ou mesmo uma certeza – da ocorrência da excludente de ilicitude, como, por exemplo, ser o acusado inimputável, por ser menor de 18 anos, não há porque manter a prisão em flagrante ou convertê-la em preventiva. Haverá, substancialmente, dúvida sobre elemento do crime a afastar o fumus commissi delicti.

Estando provada a ocorrência de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou mesmo havendo dúvida razoável sobre sua ocorrência, não haverá crime. Havendo a constatação da inocorrência do delito, ou havendo dúvida sobre sua ocorrência não há por que manter preso em flagrante delito quem, segundo o estado dos autos, não será condenado ao final do processo. No juízo de probabilidade típico das cautelares, mesmo que realizado com base em cognição sumária, não haverá o fumus commissi delicti, o que já é suficiente para se afastar a prisão cautelar, ou, no caso, para a concessão da liberdade provisória.

3.5 Os poderes da autoridade policial

Pelo que foi exposto, estando provada a inocorrência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ou mesmo havendo dúvida sobre a ocorrência, não haverá fumus commissi delicti e nenhuma medida cautelar deverá ser imposta ou mantida pelo juiz.

Cabe analisar, então, qual a implicação que essa regra geral sobre aplicação das medidas cautelares terá no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Antes da reforma da Lei nº 12.403/11, mesmo lavrado o autor de prisão em flagrante, em duas hipóteses a autoridade policial não mandaria recolher à prisão o conduzido: no caso de livrar-se solto, segundo a redação originária do ar. 321 do CPP, e nas hipóteses em que pudesse fixar a fiança, por se tratar de crime punido com detenção (CPP, art. 322, caput).

Tais regras foram alteradas. Não há mais hipótese de o acusado “livrar-se solto”,[34] nos moldes da redação antiga do art. 321 do CPP.[35] Por outro lado, aparentemente se ampliou o conjunto de delitos que a autoridade policial pode arbitrar fiança. Antes, segundo o caput do art. 322 do CPP, era cabível para todos os crimes punidos com detenção;[36] na regra atual, “autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”. Tal previsão, contudo, destina-se à hipótese em que o acusado deveria ser recolhido preso, mas a prisão em flagrante será substituída pela fiança, que, neste caso, continua a funcionar como sucedâneo da prisão em flagrante.

Todavia, diante do que foi exposto no item anterior, há um problema a ser resolvido: poderá a autoridade policial conceder a liberdade provisória não só nas hipóteses do art. 322, mas em outras, mormente naquelas em que o fato não se afigura crime, porque atípico, ou porque presente excludente de ilicitude ou de culpabilidade?

Uma primeira solução é considerar que, em tais casos, a autoridade policial, verificando que não houve crime, sequer lavrará o auto de prisão em flagrante, limitando-se a elaborar simples boletim de ocorrência sobre os fatos.[37]

Outra solução é admitir que a autoridade policial exerça um juízo de valor sobre a ocorrência ou não do crime sem, contudo, poder deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante. O fundamento legal de tal posição está no art. art. 304, § 1.º, do CPP, que prevê: “resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão”. A contrario sensu, se das respostas não resultar “fundada a suspeita contra o conduzido”,[38] a autoridade policial não mandará recolhê-lo à prisão, soltando-o.[39] O dispositivo, contudo, não prevê que não se lavrará auto de prisão em flagrante, mas que, após a lavratura, não se determinará o recolhimento do conduzido à prisão.[40] Em suma, será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas depois o autuado não será recolhido à prisão.

Embora o § 1º do art. 304 se refira a “fundada suspeita contra o conduzido”, parecendo indicar que se trata de juízo apenas quanto à autoria delitiva,[41] há corrente que lhe dá uma interpretação mais lata, a abranger tudo o que afastasse a existência de uma infração penal.[42] De fato, do ponto de vista da existência do fumus commissi delicti, enquanto pressuposto geral de toda e qualquer medida cautelar, não parece razoável e justo prender em flagrante delito seja quem não é autor – não há indícios suficientes de autoria – seja quem praticou fato que não é crime, incluindo em tal expressão não só a tipicidade, como também a ilicitude e a culpabilidade. É o melhor posicionamento, que denota grande preocupação com a liberdade do cidadão.[43]

Diversamente, nos casos em que a autoridade policial entender que o autuado deverá ser recolhido à prisão, poderá conceder-lhe fiança, agora nos novos limites do art. 322 do CPP.

3.6 Fiança: mudanças quanto à natureza e o regime legal

A fiança, ou melhor, liberdade provisória mediante fiança, sua natureza foi parcialmente alterada com a Lei nº 12.403/11. Se, de um lado, continua sendo possível aplicar a fiança como uma contra-cautela da prisão em flagrante (CPP, art. 310, caput, inc. III), de outro, a fiança assumiu também a natureza de medida cautelar alternativa à prisão (CPP, art. 319, caput, inc. VIII), que poderá ser aplicada como medida autônoma, isoladamente, ou em cumulação com outras medidas diversas da prisão que também passaram a ser previstas no art. 319 do CPP, segundo o disposto no § 4º do art. 319, c.c. art. 282, § 1º.

A fiança foi prevista, como medida cautelar alternativa à prisão, no inc. VIII do caput do art. 319, com as seguintes finalidades: “para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial”.

Tal dispositivo, contudo, inclusive quanto à finalidade da medida, deve ser interpretado sistematicamente com a disciplina da fiança prevista nos artigos 322 a 350, em especial o art. 336, que dispõe: “o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado”. Em qualquer um desses casos por último citados, será possível identificar na fiança uma finalidade de cautela final, visando “assegurar a aplicação da lei penal”.

Quanto ao cabimento da fiança, o art. 323 incorporou ao CPP as hipóteses constitucionais de inafiançabilidade. Complementando tal regra, o art. 324 estabelece outras hipóteses em que não será cabível a fiança. Foi mantido um sistema negativo em que são previstos os casos de não cabimento da fiança.

O ponto mais importante para a interpretação do relacionamento dinâmico entre prisão em flagrante e liberdade provisória mediante fiança é que deixou de existir a principal hipótese de inafiançabilidade, baseada na pena cominada em abstrato, como anteriormente se previa no antigo inciso I do art. 323 do CPP, que dispunha: “nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos”. Repita-se, em tese, para qualquer crime é cabível a fiança, excetuando-se apenas as hipóteses previstas no novo art. 323, que reproduz as vedações constitucionais.[44]

Com isso, completa-se um movimento de aplicação do cabimento da fiança: originariamente, cabível somente nos crimes punidos com detenção; depois admissível também nos crimes punidos com reclusão, cuja pena máxima aplicada fosse de até 2 anos; e, finalmente, agora, para todo e qualquer crime, exceto as inafiançabilidades constitucionais.

Outro ponto fundamental é que, para a generalidade de crimes, além da fiança, também é cabível, em tese, um conjunto de medidas cautelares alternativas à prisão cautelar (CPP, art. 319 e 320).

Portanto, atualmente, a fiança não é a única alternativa à prisão em flagrante delito. Tornou-se apenas uma da várias medidas alternativas à prisão. E todas as medidas alternativas à prisão poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (CPP, art. 282, § 1º). Ou seja, em substituição à prisão em flagrante delito, poderá ser imposta somente a fiança, ou a fiança juntamente com outras medidas do art. 319 e 320 do CPP, ou qualquer destas outras isoladamente, ou cumuladas entre si.

3.7 A fiança no conjunto das medidas alternativas à prisão

Como visto, a fiança pode continuar a ser aplicada como um sucedâneo da prisão em flagrante. O inciso III do caput do art. 310 prevê que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá: “conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A fiança também pode ser aplicada, na generalidade dos crimes, como medida cautelar autônoma, conforme prevê o inc. VIII do art. 319 do CPP. Neste caso, trata-se de uma medida cautelar alternativa à prisão, que se insere num conjunto de novas medidas cautelares pessoais. E, neste caso, a imposição da fiança, assim como qualquer medida cautelar, exige um juízo de necessidade e, num segundo momento, um juízo de adequação (CPP, art. 282, caput, inc. I e II, respectivamente). Além da necessidade cautelar, isto é, de uma cautela instrumental ou final, é necessário buscar, entre as diversas medidas cautelares pessoais, qual será a adequada “à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (CPP, art. 282, caput, inc. II).

O conceito legal do juízo de adequação do inc. II do caput do art. 282 do CPP equivale, doutrinariamente, à ideia de “necessidade”, “subsidiariedade”, ou de “alternativa menos gravosa”, enquanto subprincípio ou máxima da proporcionalidade.[45] A medida cautelar a ser adotada deverá invadir a esfera de liberdade do indivíduo o mínimo necessário ou, como diz Canotilho, “o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível”.[46] Trata-se, pois, de um juízo de comparação entre as diversas medidas que tenham se mostrado adequadas ao atingimento da finalidade de proteção ou realização do direito fundamental. E, por isso, o § 6º do mesmo artigo 282 estabelece que: “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. Esse último dispositivo determina, claramente, que a busca de adequação ao caso concreto será guiada pelo caráter subsidiário da prisão preventiva. Ou seja, pela regra de adequação da “alternativa menos gravosa” ao direito de liberdade do acusado ou investigado.

Também entre as medidas alternativas à prisão dos arts. 319 e 320 do CPP, nas quais se inclui a fiança, deve se aplicar a regra de adequação, privilegiando sempre a medida menos gravosa. Há, entre elas, nas palavras de Cordero, uma “progressão aflitiva”,[47] estabelecendo a lei “uma certa progressão da gravidade das diversas medidas”.[48] Por exemplo, em uma escala crescente, da menor para a maior restrição, podem ser citadas: proibição de ausentar-se do país (art. 320), proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, inc. IV), recolhimento domiciliar noturno (art. 319, inc. V). Neste iter inserem-se, ainda, a depender do caso concreto, mas sempre com alguma restrição da liberdade de locomoção do acusado, o “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I) e a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II).

Fácil concluir que a fiança (art. 319, inc. VIII) se insere entre as menos gravosas das medidas alternativas à prisão. Embora implique uma constrição patrimonial que, segundo as novas regras, pode chegar a valores elevadíssimos (CPP, art. 325, caput, inc. I, c.c. § 1.º, inc. III),[49] no que toca à liberdade de locomoção, haverá poucas restrições: o dever de comparecer a todos os atos do inquérito e do processo (CPP, art. 327) e não “mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado” (CPP, art. 328).

4. Prisão em flagrante e liberdade provisória no Projeto de CPP

A análise do Projeto de CPP levará em conta a “Redação Final do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009”, apresentado pela “Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal”, aprovado no Senado em 7 de dezembro de 2010, e encaminhado para a Câmara dos Deputados.

A análise do relacionamento entre prisão em flagrante delito, fiança e liberdade provisória exige uma rápida exposição de algumas regras gerais das medidas cautelares, relevantes para a compreensão do tema.

Inicialmente, é de se destacar que o Projeto de CPP, pela primeira vez, estabelece, expressamente, o princípio da legalidade ou taxatividade das medidas cautelares, no artigo 526: “as medidas cautelares dependem de expressa previsão legal”.

As medidas cautelares também deverão seguir a regra da proporcionalidade, para que a restrição ao direito de liberdade seja admissível em face de outros valores constitucionalmente protegidos, que no caso concreto devam prevalecer. O parágrafo único do art. 529 do Projeto de CPP prevê que “a escolha será orientada pelos parâmetros de necessidade, adequação e vedação de excesso, atentando o juiz para as exigências cautelares do caso concreto, tendo em vista a natureza e as circunstâncias do crime”. Por outro lado, com vistas à proporcionalidade em sentido estrito, o projetado art. 527 dispõe: “é vedada a aplicação de medida cautelar que seja mais grave do que a pena decorrente de eventual condenação”.

Outra importante previsão é o estabelecimento de uma regra geral de condições para imposição de medida cautelar:

“Art. 528. Não será imposta medida cautelar sem que existam indícios suficientes de autoria e materialidade do crime. Parágrafo único. É também vedada a aplicação de medidas cautelares quando incidirem, de forma inequívoca, causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade em favor do agente, ou ainda causas de extinção da punibilidade”.

De fato, se a imposição de qualquer medida cautelar tem como pressuposto o fumus commisi delicti, não tem sentido impor medida cautelar quando plausivelmente não seja possível prognosticar a ocorrência de um crime e, consequentemente, uma condenação penal.

No que diz respeito ao objeto desse estudo, o artigo 533 do Projeto de CPP prevê as medidas cautelares pessoais, entre as quais se inserem a fiança (inc. II) e a liberdade provisória (inc. XVI). A prisão provisória será gênero subdividido em: prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária (art. 535).

Mais especificamente relacionado com o tema em estudo, o § 6.º do art. 552 do Projeto de CPP dispõe: “o delegado de polícia, vislumbrando a presença de qualquer causa excludente da ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis”. Ou seja, como já exposto,[50] haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas o investigado não será recolhido à prisão, a partir de uma interpretação mais ampla do art. 304, § 1.º, do CPP em vigor. O dispositivo, contudo, deve merecer uma interpretação mais ampla, para que tenha coerência como o projetado parágrafo único do art. 528. Assim sendo, a autoridade policial também deverá deixar de efetuar a prisão, se vislumbrar a presença de excludente de culpabilidade ou de causa extintiva da punibilidade.

Quanto às alternativas judiciais ao receber o auto de prisão em flagrante, a questão está disciplinada no art. 555 do Projeto de CPP:

“Art. 555. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter, fundamentadamente, a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus pressupostos legais; ou

III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou

IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. A concessão de liberdade provisória na forma do inciso IV do caput deste artigo somente será admitida se o preso for pobre e não tiver condição de efetuar o pagamento da fiança.”

Da mesma forma que no novo regime, instituído pela Lei nº 12.403/11, o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá verificar se a prisão é legal ou ilegal. Sendo ilegal, deverá relaxá-la (Projeto de CPP, art. 555, inc. I). De outro lado, sendo legal, deverá convertê-la em prisão preventiva ou aplicar medida cautelar diversa da prisão. O rol de medidas alternativas à prisão está no projetado art. 533, inc. II a XVI, e entre ele se inclui a fiança (inciso II) e a liberdade provisória (inciso XVI). Não haverá, pois, necessidade de colocar em destaque a fiança na redação do no inc. III, nem de haver previsão específica da liberdade provisória, no inciso IV.

 A concessão da liberdade provisória, em substituição da prisão em flagrante delito, ficará, portanto, restrita a uma hipótese muito específica (Projeto de CPP, art. 555, caput, inc. IV, e parágrafo único, c.c. art. 609, inc. I): tendo havido a concessão de fiança, mas o investigado ou acusado, por ser pobre, não tendo condições de efetuar o pagamento da fiança, terá a liberdade provisória sem fiança. Traduzindo para uma linguagem atual, não haverá qualquer outra modalidade de liberdade provisória, senão a liberdade sem fiança e, num único caso, que hoje é conhecido como liberdade provisória do réu pobre. O papel projetado para a liberdade provisória é bem mais adequado que o da liberdade provisória sem fiança atualmente em vigor, que pode ser imposta em dois casos: quando o juiz verificar que o fato foi praticado em situação de excludente de ilicitude (CPP, art. 310, parágrafo único) e no caso em que foi arbitrada a fiança, mas o acusado é pobre (CPP, art. 350).

Todavia, essa ideia da liberdade provisória – que não mais será liberdade provisória sem fiança, mas sim liberdade provisória tout court – acaba sendo desmentida quando se analisar o capítulo específico do Projeto de CPP, destinado a tal medida cautelar. O art. 610 do Projeto de CPP dispõe que:

“Art. 610. O juiz poderá conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, especialmente nas seguintes hipóteses:

I – não havendo fundamento para a conversão da prisão em flagrante em preventiva ou aplicação da fiança ou outra medida cautelar pessoal, nos termos do inciso IV do caput do art. 555;

II – cessando os motivos que justificaram a prisão provisória ou outra medida cautelar pessoal;

III – findo o prazo de duração da medida cautelar pessoal anteriormente aplicada.

Art. 611. Em caso de não comparecimento injustificado a ato do processo para o qual o réu tenha sido regularmente intimado, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 609.”[51]

No regramento específico do art. 610 do Projeto de CPP, somente o inciso I corresponde à situação da liberdade provisória como um substituto da prisão em flagrante delito. Há, porém, outras duas hipóteses em que será possível a liberdade provisória.[52] Na situação do inciso II, a liberdade provisória não será um substituto da prisão em flagrante, mas de outra medida cautelar pessoal, numa função que não encontra paralelo atualmente. Por fim, na hipótese do inciso III, novamente com perfil inédito, a liberdade provisória será um substituto da prisão ou de qualquer outra medida cautelar pessoal, quando findo o prazo de duração de tal medida. Em todas elas, a liberdade provisória será uma medida cautelar subsidiária e substitutiva. Não será uma medida cautelar autônoma, que poderá ser originariamente imposta a uma situação que necessite de cautela. Somente poderá substituir a prisão em flagrante (inciso I), ou qualquer medida cautelar pessoal que tenha se tornado desnecessária (inciso II) ou, por fim, qualquer outra medida cautelar cujo prazo de duração tenha terminado (inciso III).

Por outro lado, com relação à fiança, que deixará de ser uma espécie de liberdade provisória, o Projeto de CPP altera as hipóteses em que a autoridade policial poderá concedê-la. No projeto de CPP, o § 1º do art. 568 dispõe que: “Nos crimes punidos com detenção ou prisão simples, qualquer que seja o limite máximo da pena cominada, ou reclusão, com pena fixada em limite não superior a 5 (cinco) anos, exceto se praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, a fiança será concedida diretamente pelo delegado de polícia, logo após a lavratura do auto de prisão em flagrante”. Há ampliação em admitir que a autoridade policial arbitre fiança nos crimes punidos com detenção, bem com nos casos de crimes punidos com reclusão com pena cominada máxima de 5 anos. Em relação aos crimes punidos com reclusão, insere-se uma restrição atualmente inexistente, qual seja, de que não se trate de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

Além disso, corretamente se projeta a possibilidade de a autoridade policial também colocar em liberdade o investigado preso que não tenha condições de pagar a fiança. Tal sistema é superior ao atual, em que referida hipótese exige decisão judicial para conceder a chamada liberdade provisória sem fiança ao réu pobre do art. 350.[53]

Quanto às obrigações decorrentes da fiança, há duas mudanças. A primeira, positiva, que obriga o afiançado a obter autorização judicial para ausentar-se do país (Projeto de CPP, art. 581, caput, inc. III). Já a segunda merece crítica. O afiançado assumirá compromisso de “não se ausentar da comarca … sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado”. Melhor a regra atual do art. 328 do CPP, em que a autorização judicial somente será exigida se o afiançado “ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência”. Não é incomum o caso de pessoas que moram em uma comarca e trabalham e outra; também no caso de grandes metrópoles, é comum que se transpasse o limites das comarcas, pelos mais variados motivos. Com o projeto, essas e outras situações necessitarão de autorização judicial, o que não é razoável.

5. Propostas de evolução

O Projeto de Código de Processo Penal apresenta-se bastante evoluído em relação ao sistema de medidas cautelares alternativas à prisão atualmente em vigor, bem como no relacionamento entre prisão em flagrante, liberdade provisória e fiança.

A disciplina das condições gerais de imposição de medidas cautelares e os poderes da autoridade policial poderão evitar situações de patente injustiça. Por exemplo, a autoridade policial não precisará recolher à prisão quem tenha sido capturado em flagrante delito, se considerar que o fato não é crime, seja por sua atipicidade, seja pela presença de excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Nestes casos, não precisará recolher à prisão quem foi autuado em flagrante delito.

O projeto de CPP andou bem ao apartar a liberdade provisória e a fiança. Atualmente, existe um gênero, a liberdade provisória, do quais são espécies a liberdade provisória com fiança e a liberdade provisória sem fiança. Com o Projeto de CPP, haverá várias espécies de medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, entre elas, a fiança e a liberdade provisória. De fato, não há porque tratá-las como espécies de um mesmo gênero.

Por outro lado, há pontos em que o Projeto de CPP poderia ir além no aprimoramento do sistema.                    

No projeto, a fiança poderá ser imposta, autonomamente, mesmo no caso em que não haja prisão em flagrante, mas também poderá ser concedida como um substituto da prisão em flagrante delito. Não há razão para manter essa natureza híbrida ou bivalente.

Não há mais sentido em considerar determinados crimes inafiançáveis. Tal “restrição” somente tinha sentido quando se pretendia impedir que o acusado respondesse ao processo em liberdade. Mas para tal fim, era eficaz somente num sistema em que, realizada a prisão em flagrante, se não coubesse fiança, o réu permaneceria preso durante todo o processo.[54] Todavia, num modelo em que há uma série de medidas cautelares pessoais, com várias alternativas à prisão em flagrante, considerar um crime inafiançável não impede, de forma alguma, que o acusado responda o processo em liberdade, ainda que sujeito a medidas cautelares alternativas à prisão. Por outro lado, não admitir a fiança significa perder, ainda que por vias indiretas, uma importante garantia para a reparação do dano causado pelo delito, para o pagamento de eventual pena de multa e das custas processuais.

Passando à liberdade provisória sem fiança, tendo em vista a completa mudança da natureza da liberdade provisória em relação ao modelo atual, não há porque continuar a utilizar tal denominação. A questão não é só terminológica. Se a liberdade é a regra e a prisão a exceção, a expressão liberdade “provisória” pode sugerir o contrário. Além disso, caso se considere que sua natureza provisória decorre do fato de poder ser revogada a qualquer momento, com substituição por outra mais gravosa, é de se observar que tal característica é inerente às medidas cautelares. Nem por isso, são denominadas “fiança provisória”, “recolhimento domiciliar provisório”, “monitoramente eletrônico provisório”…

Melhor será, portanto, que a medida tenha um nome que indique o seu real conteúdo. No sistema projetado, a “liberdade provisória” será uma medida cautelar que implicará uma única obrigação – ou “vínculo”, para usar uma linguagem tradicional –: “comparecimento a todos atos do processo” (Projeto CPP, art. 609, caput). Seu nome, portanto, deveria ser “comparecimento a atos processuais”.

Há, contudo, uma questão mais profunda envolvendo a liberdade provisória: num sistema que disponha de várias medidas cautelares alternativas à prisão, haverá necessidade de manter uma medida subsidiária, de liberdade provisória, cuja única restrição é o compromisso de comparecer a todo atos do processo? Observe-se, desde logo, que o comparecimento a todos os atos do processo já é um dever de todo acusado. Assim o é no sistema atual[55] e continuará a ser no sistema projetado.[56]

Ao mais, a medida não seria necessária para possibilitar a imposição de outra medida mais gravosa em caso de inadimplemento. Isso porque, havendo medidas cautelares intermediárias, nada impede que, se o acusado responde o processo em liberdade, sem sujeição a qualquer outra medida cautelar, se o juiz sentir concretamente a necessidade de uma específica tutela cautelar, imponha–a, diretamente (por exemplo, comparecimento periódico a juízo).

Poder-se-ia objetar, ainda, que, sem uma medida cautelar de comparecimento obrigatório aos atos do processo, haveria uma situação de disparidade entre acusados ricos e pobres.

A crítica, contudo, não terá procedência. Tal óbice somente era relevante num regime bipolar, como era originariamente o CPP, que funcionava apenas com os extremos da prisão em flagrante e a liberdade provisória. Num tal sistema, nas situações em que somente fosse cabível a liberdade provisória com fiança (por exemplo, os crimes punidos com detenção, no regime originário do CPP), o acusado que não tivesse como prestá-la permaneceria preso, enquanto que o rico prestaria fiança e seria colocado em liberdade. Não se poderia concordar com tão odiosa discriminação.

Todavia, num sistema em que a regra é a liberdade e a exceção é a prisão, no qual há diversas medidas cautelares alternativas à prisão, é perfeitamente possível que, no caso de prisão em flagrante, o acusado, rico ou pobre, não permaneça preso, porque a prisão é substituída por outra medida cautelar, como, por exemplo, a proibição de ausentar-se da comarca, ou a proibição de comparecer a determinados locais, que atingirá, igualmente, a ricos e pobres.

Ao mais, havendo diversas medidas cautelares alternativas à prisão, que podem ser impostas cumulativamente, a fiança somente implicará um ônus a mais pesando sobre o acusado, que terá, além da obrigação de comparecer aos atos do processo, também a constrição de parte de seu patrimônio. Portanto, se discriminação haverá, será em prejuízo daqueles que têm patrimônio, e não dos que desfavorecidos patrimonialmente.

Em suma, num sistema em que, de um lado, o acusado já tem o dever de comparecer a todos os atos do processo, bem como há medidas cautelares alternativas à prisão, não tem sentido uma medida cautelar, ainda que subsidiária, como a liberdade provisória, cuja única restrição será o compromisso de comparecer a todos os atos do processo. Se houver uma necessidade maior de tutela cautelar, haverá outras medidas adequadas a cumprir tal finalidade, como a própria fiança. Se o acusado não tiver bens, poderá lhe ser imposta, por exemplo, a medida de comparecimento periódico a juízo, entre outras.

Um ponto polêmico, mas em relação ao qual é possível evoluir, é a possibilidade de a autoridade policial conceder fiança, em determinados crimes. Um primeiro olhar sobre a questão indicaria que tal poder deveria ser mantido ou até ampliado, principalmente porque tal possibilidade permite uma melhor defesa da liberdade. Todavia, não se pode deixar de reconhecer que há problemas em tal modelo.

Inicialmente, se tal premissa é verdadeira, não haveria porque o poder da autoridade policial se limitar à fiança. Por que a autoridade policial não poderia, também, substituir a prisão em flagrante por outras medidas cautelares pessoais? Historicamente, passou a ser permitido à autoridade policial arbitrar fiança, porque só havia a prisão em flagrante e a liberdade provisória. Agora, num sistema multifacetado, a questão é diversa e não haveria justificativa para tal restrição.

O arbitramento da fiança pela autoridade policial, de qualquer forma, terá que passar, novamente, pelo crivo do Poder Judiciário, quando o juiz receber o auto de prisão em flagrante. O juiz poderá concordar com a fiança, mas também poderá surgir uma série de divergências: poderá entender que o valor deveria ser diverso, para mais ou para menos; poderá considerar necessária a cumulação da fiança com outra medida cautelar pessoal; poderá julgar que a fiança é inadequada, substituindo-a – por outra medida cautelar pessoal…

Finalmente, se a fiança é medida cautelar, a apreciação de seu cabimento ou não, sua adequação, bem como de seus valores, deve ficar reservado a um magistrado, que no exercício da jurisdição decidirá tal questão. Transformando-se a fiança de uma contra-cautela que substituía a prisão em flagrante delito, para uma medida cautelar pessoal autônoma, alternativa à prisão, não é razoável sua concessão por quem não exerce função jurisdicional. Ainda que se alegue não se tratar de medida privativa de liberdade, a fiança implica restrição à liberdade de locomoção, impondo ao acusado o dever de comparecer aos atos processuais, não mudar de residência sem comunicar o juiz, nem se ausentar da comarca por mais de 8 dias sem indicar onde poderá ser encontrado. Além disso, gera, também, constrição em bens do acusado. Por tudo isso, deve ficar reservada à autoridade judiciária.

O grande óbice para a solução proposta é que isso poderia significar a necessidade de o investigado permanecer preso até a decisão judicial que apreciasse o flagrante. Desnecessário expor os enormes danos que poderão ser causados em um ou dois dias de cárcere. Há, contudo, como evitar tais problemas.

Primeiro, permitindo um juízo mais amplo da autoridade policial sobre a necessidade de, depois de capturado e lavrado o auto de prisão em flagrante, o investigado ser efetivamente recolhido à prisão. Cabe ao delegado de polícia apreciar se há ou não situação de flagrante delito, o que inclui, inclusive, um juízo sobre a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Não se trata, porém, de conceder liberdade provisória ou fiança, mas de lavrar ou não o auto de prisão em flagrante e, mesmo quando for o caso de lavratura, decidir, ante as respostas do condutor, das testemunhas e do investigado, se o autuado ele deve ou não ser recolhido preso.

Segundo, nos casos em que se conclua, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, que o investigado deve ser recolhido à prisão, a impossibilidade de concessão de fiança poderá ser compensada pela fixação de prazos curtos para a jurisdicionalização da prisão em flagrante,[57] inclusive com a previsão de que, excedido tal prazo, a prisão se tornará ilegal e o investigado deveria ser colocado em liberdade. Além disso, será necessário prever que os investigados presos em flagrante deveriam permanecer separados dos demais presos, inclusive os submetidos à prisão temporária ou preventiva. Por outro lado, os óbices de organização judiciária, como cidades que não são sedes de comarcas, ou mesmo comarcas que não tem juízes, poderão ser corrigidos com regimes de substituição automática por juiz da comarca mais próxima, ou com plantões judiciários regionais. As dificuldades de distâncias para cumprir rapidamente comunicação do auto de prisão em flagrante facilmente poderão ser superadas pela utilização de sistemas de telemática.

Em suma, deve ser extinta a “liberdade provisória” não tendo sentido prevê-la como medida cautelar autônoma, cujo único dever é o comparecimento aos autos do processo. Por outro lado, com exceção da prisão em flagrante, com natureza pré-cautelar, todas as demais medidas cautelares, inclusive a fiança, devem ser determinadas apenas por decisão judicial, criando-se mecanismos eficientes para a comunicação do auto de prisão em flagrante ao juiz de direito, fazendo com que a liberdade seja constrita o mínimo de tempo possível, antes de sua apreciação judicial, ou o autuado seja colocado em liberdade caso excedido esse curto prazo a ser fixado em lei.

6. Conclusão

Não é o caso de sumariar as conclusões parciais que já foram sendo enunciadas ao longo do estudo.

Se alguma conclusão geral pode ser tirada, é que o relacionamento entre liberdade e prisão durante o desenvolvimento do processo penal é instável e mutável por natureza.

O regime originário do CPP, algo impensável nos dias atuais, vigorou por décadas. A evolução legislativa foi transformando-o, invertendo a relação de regra e exceção. A liberdade, de exceção foi se transformando, como não poderia deixar de ser, em regra.

Continuava, contudo, a ser um sistema bipolar, em que havia apenas os extremos da liberdade provisória, de um lado, e a prisão cautelar, de outro, ainda que com polos invertidos.

O novo sistema decorrente da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, está longe de ser o melhor. Basta compará-lo com o regime de medidas cautelares previsto no Projeto de Código de Processo Penal. Porém, é infinitamente melhor do que o sistema originário do CPP, mesmo considerando as reformas da Lei nº 5.349/67 e da Lei nº 6.416/77.

No longo e demorado caminho das reformas legislativas, não é inapropriado lembrar o dito popular de que o “ótimo é inimigo do bom”. Com a Lei nº 12.403/11 saímos do péssimo, para chegar ao bom ou perto disso. Bem-vinda a novidade! Mas devemos continuar trabalhando em busca do ótimo.

Porém, que não se iludam os que acreditam que esta caminhada um dia chegará ao fim. O relacionamento entre liberdade e prisão é uma disputa em forte e fraco, soberano e súdito, autoridade e cidadão… Nessa luta, cada espaço cedido por um, será conquistado imediatamente pelo outro. Lutar pela liberdade é um dever de todos, como lembrava Ruy Barbosa, ao exaltar a importância do habeas corpus:

A liberdade não entra no patrimônio particular, como as cousas que estão no comércio, que se dão, trocam, vendem ou compram; é um verdadeiro condomínio social; todos o desfrutam, sem que ninguém o possa alienar; e, se o indivíduo, degenerado, a repudia, a comunhão, vigilante, a reivindica. Solicitando, pois, este habeas corpus, eu propugno, na liberdade dos ofendidos, a minha própria liberdade; não patrocino um interesse privado, a sorte de clientes; advogo a minha própria causa, a causa da sociedade, lesada no seu tesouro coletivo, a causa impessoal do direito supremo, representada, na impessoalidade deste remédio judicial”.[58]

NOTAS

[1] O período transcrito é de Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal. 4. ed. Lisboa: Verbo, 2000. v. II, p. 278.

[2] Não por menosprezar a importância, mas por limitação de espaço, não será possível retroceder à disciplina de tais institutos no Código de Processo Criminal de 1832, nem dos Códigos de Processo Penal dos diversos estados, durante a Primeira República.

[3] Além disso, a fiança também não poderia ser concedida: “Art. 323 … II – nas contravenções previstas nos arts. 50, 51 e seu parágrafo 1º, 52 e seu parágrafo, 53 e seu parágrafo, 54 e seu parágrafo, 58, 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III – nos crimes ou contravenções punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já tiver sido condenado por infração penal da mesma natureza em sentença irrecorrível; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio”.

[4] Basileu Garcia (Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945, v. V, p. 135-6), inclusive, recomendava que a medida do art. 310 “deve ser discretamente praticada”.

[5] Outra importante mudança, em termos de liberdade do acusado no curso do processo, mas que não será analisada nesse estudo, foi a Lei nº 5.951/73, alterando as regras para recorrer da decisão de pronúncia e para apelar da sentença condenatória, possibilitando que o acusado primário e de bons antecede pudesse recorrer em liberdade. Todavia, por não se tratar de alteração diretamente relacionada com a prisão em flagrante e a liberdade provisória, não foi incluída na evolução da legislação brasileira sobre o tema.

[6] Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 3, p. 523) chegou mesmo a afirmar que “em nenhuma fase da história do Brasil o respeito à liberdade individual foi tão profundo”. No mesmo sentido, Weber Martins Batistas (Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Forense: Rio de Janeiro, 1981, p. 59) também destacava que “atingimos a plenitude do liberalismo em matéria de liberdade individual”, observando, porém, o paradoxo de isso ocorrer “exatamente quando vivemos um regime dito de exceção”.

[7] Houve também, alteração do inc. II do art. 323 do CPP, para reduzir os casos de contravenções penais que eram inafiançáveis.

[8] Como destacou Weber Batista (Liberdade provisória …, cit., p. 109), “impõe ônus mais pesado nos casos menos graves e, contraditoriamente, estabelece obrigações mais suaves nos caso de maior gravidade”.

[9] Aury Lopes Jr., O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 30.

[10] Aliás, tal instituto já havia sido esvaziado pela Lei nº 9.099/95. Com os crimes e contravenções penais que admitiam que o investigado se livrasse solto, por serem infrações de menor potencial ofensivo, e a regra do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, praticamente impediu a prisão em flagrante delito no caso de infrações penais de menor potencial ofensivo, na prática deixou-se de ocorrer situações em que o investigado se livrava solto.

[11] O art. 321 do CPP tinha a seguinte redação: “Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses”. Com a Lei nº 12.403/11, seu conteúdo passou a ser: “Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”.

[12] Em comparação com a redação anterior do caput do art. 310, o novo parágrafo único do mesmo artigo corrigiu a referência ao art. 19 do Código Penal, que se baseava no texto originário desse diploma, para o art. 23, em decorrência das alterações promovidas pela Lei nº 7.209/84, que modificou a Parte Geral do Código Penal. Outra mudança foi afastar a necessidade de prévia oitiva do Ministério Público para a concessão da liberdade provisória, já que não mais consta no novo dispositivo a previsão de que o juiz adotaria a medida “depois de ouvir o Ministério Público”.

[13] Houve apenas uma atualização do dispositivo, corrigindo a referência ao art. 19 do Código Penal, que se baseava no texto originário desse diploma, para o art. 23, ante as alterações promovidas pela Lei nº 7.209/84, que modificou a Parte Geral do Código Penal.

[14] A mesma expressão e utilizada pelo art. 314 do CPP, para não decretação da prisão preventiva. Por tal motivo, não se pode deixar de estranhar a posição de Tourinho Filho (Processo …, v. 3, p. 521) que, com relação ao art. 310, caput, [atual parágrafo único] afirma que “evidente que a excludente de ilicitude deve estar estreme de dúvida”. Porém, no que diz respeito ao art. 314, considera que “não é preciso que a justificativa esteja absolutamente estreme de dúvidas” (op. cit., p. 573).

[15] O problema é exatamente o mesmo para a caracterização do pressuposto negativo da prisão preventiva, porque o art. 314 se vale da mesma expressão.

[16] Uma profunda análise na doutrina nacional sobre os standars probatórios pode se encontrada no excelente trabalho de Danilo Knijnik, A prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15-19; p. 37-45. Cf., também: José Paulo Baltazar Júnior. Standards probatórios no processo penal. Revista AJUFERGS, Porto Alegre, n 4, p. 161-185, nov. 2007; Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 85-90.

[17] Nesse sentido, Michele Taruffo, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 220. Em sentido contrário, a jurisprudênica norte americana mostra uma tendência de procurar definir os diversos níveis de atendimento do burden of evidence de acordo com critérios matemáticos. Juliane Kokott (The burden of proof in comparative and international human rights law. London: Kluwer Law International, 1997, p. 134) explica que “placed into quantifiable numbers, the preponderance standard would be fifty or more percent probable, while proof beyond a reasonable doubt must be at least ninety-five or more percent probable. Quantifying the clear and convincing evidence standard has been more difficult, although some authorities suggest that the burden rests at seventy-five or more percent”.

[18] A Prova …, cit., p. 43.

[19] Na doutrina alemã, Gerhard Walter (Libre apreciación de la prueba: investigación acerca del significado, las condiciones y limites del libre convencimiento judicial. Bogotá: Editorial Temis, 1985, p. 172-173), depois de assinalar que “se entiende sin dificultad que el módulo que hay que exigir para condenar a un acusado en proceso penal, no puede ser el mismo que en el caso en que una persona solicita una pensión por razón de un supuesto accidente de trabajo” … conclui que “es obvio, pues, que cuando se determina el módulo de la prueba, debe tenerse en cuenta la materia subyacente al derecho procedimental en cuestión, so pena de desvirtuar los fines que inspiraron el derecho material”.

[20] É nesse sentido que o tema é trabalhado por Knijnik (A Prova …, cit., p. 18): “A título de exemplo, em demanda indenizatória por acidente de trânsito, deve se raciocinar com base numa ‘preponderância de provas’, para que se dê por demonstrado o fato ‘x’; por esse critério guiar-se-ão o juiz e as partes. Já em ação de improbidade, o modelo de constatação é outro, mais rigoroso, exigindo-se uma ‘prova clara e convincente’; e outro deve ser, portanto, o critério empregado pelo juiz, pelo tribunal e pelas partes na formação do juízo de fato e sua discussão. Numa ação penal, enfim, será necessário observar outro modelo de constatação: a ‘prova além da dúvida razoável’, e diversamente estará orientada a construção do juízo fático. Como se vê, esses ‘modelos de constatação’ são critérios, pautas objetivas, sujeitas ao controle e à discussão das partes, na constatação de fatos, e auxiliam na evitação do erro ou do arbítrio” (destaques do original).

[21] Analisando a questão no direito português, Marques da Silva (Curso …, cit., v. II, p. 240) observa que “a indicação do crime necessária para aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial significa prabatio levior, isto é, a convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior à que é necessária para a condenação. Não se trata, porém, de mera presunção ou probabilidade insegura. (…) Nos casos em que a lei exige fortes indícios a exigência é naturalmente maior; embora não seja ainda de exigir a comprovação categórica, sem qualquer dúvida razoável, é pelo menos necessário que face aos elementos de prova disponíveis seja possível formar a convicção sobre a maior probabilidade de condenação do que de absolvição”.

[22] Nesse mesmo sentido, afirma Knijnik (A Prova …, cit., p. 48): “os modelos de constatação igualmente podem ser utilizados para o controle de outros provimentos de natureza processual que não exclusivamente o mérito de juízos de fato definitivos”. No mesmo sentido, em relação aos sistemas de common law, afirma Willian Twining (Rethinkin Evidence: Exploratory Essays. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 219) que o conceito de “standards for decision apply not only to adjudicative determinations of fact, but to all official decision in which ‘rectitude of decision’ in respect of factual issues is an aspiration”.

[23] Aliás, cabe notar que, na redação originária do art. 311 do CPP, que correspondia ao teor do atual art. 312, a expressão era empregada no plural: “indícios suficientes de autoria”. Da mesma forma, quando tal regra foi trasladada para o art. 312 do mesmo código, pela Lei nº 5.349/67, manteve-se a referência a “indícios suficientes de autoria”. Somente com a Lei nº 8.884/94 a expressão foi alterada para o singular: “indício suficiente de autoria”.

[24] A mesma expressão era encontrada na redação originária do art. 408, caput, do CPP. Cabe lembrar, porém, que no Código de Processo Criminal do Império, de 1832, o art. 145, que definia o equivalente atual da impronúncia, previa: “Quando o juiz não obtenha pleno conhecimento do delicto, ou indícios vehementes de quem seja o deliquente …”. Não há que se duvidar que o standard probatório consistente em “indícios veementes” corresponde a um grau de probabilidade de autoria mais elevado que “indícios suficientes”.

[25] Cenni sull’imputazione penale. Rivista di Diritto Processuale, 1948, p. 206.

[26] Basileu Garcia (Comentários …, cit., v. V, p. 135-6) observava que “o juiz não concederá o benefício senão quando forem fortemente indicativas dos requisitos legais as condições em que se apresenta o acontecido”. E a expressão fortemente indicativa parece sugerir não um juiz de certeza, mas um juízo de probabilidade, ainda que elevada. Em antigo julgado, citado por Eduardo Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965. v. III, p. 405), o extinto Tribunal de Apelação de São Paulo decidiu que o art. 314 do CPP “não quer significar que o juiz tenha uma certeza absoluta de que assim mesmo aconteceu, mas que ele está seguro da presunção, da probabilidade de terem os fatos acontecidos segundo as provas colhidas no inquérito policial, modificáveis por sem dúvida, durante a instrução que irá presidir” (TASP, Rec. n10.207, 1.ª Câm., Rel. Des. Renato Gonçalves, j. 10.05.1943, v.u. RT 145/512).

[27] José Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v. IV, p. 123) lembra que “por ser provável a absolvição do réu, é que se lhe concede a liberdade provisória, na hipótese prevista no artigo 310 do Cód. de Proc. Penal”. O mesmo entendimento é defendido por João Gualberto Garcez Ramos (A tutela de urgência no Processo Penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 222), que acrescenta tratar-se de um juízo de “plausibilidade, ou aparência, do direito sobre o qual é baseada” (destaques no original). De forma semelhante posiciona-se Guilherme de Souza Nucci (Código de processo penal comentado. 10 ed. São Paulo: RT, 2011, p. 644), para quem “havendo fortes indícios de que alguma delas esteja presente, melhor colocar a pessoa em liberdade do que segurá-la detida” (g.n.). No sentido de que basta um juízo de probabilidade: Marcellus Polastri Lima, A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 348. Em estudo anterior, já afirmávamos (Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, t. II, 219): “para a concessão da liberdade provisória do art. 310, caput [atual parágrafo único], do CPP, não é necessário um juízo de certeza. Basta, assim, a mera probabilidade de que o fato esteja acobertado por excludente de ilicitude”. Já Weber Batista (Liberdade provisória …, cit., p. 68) faz a seguinte distinção: o juiz deve conceder a liberdade provisória “em face da ‘probabilidade razoável’ de ser o réu absolvido, em razão de ter praticado um não-crime”, mas “quando, durante o processo, prova segura convencer o juiz da existência de uma excludente … deverá este relaxar a prisão do réu”. Em sentido contrário, embora com relação ao art. 314 do CPP, posicionava-se Antonio Luz da Câmara Leal (Comentários ao Código do Processo Penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. v. 2, p. 281), entendendo cabível a prisão preventiva “se as provas forem duvidosas, sem um caráter de plena evidência, de modo a não poder o juiz afirmar com certeza a existência da justificativa, por falta da fixação de algum dos característicos legais”. Analisando a questão à luz da antiga previsão do art. 310, caput [atual parágrafo único], afirma Tourinho Filho (Processo …, cit., v. 3, p. 521): “evidente que a excludente de ilicitude deve estar estreme de dúvida” (g.n.).

[28] Nesse sentido, com relação ao processo penal português, cf.: Marques da Silva, Curso …, cit., v. II, p. 241.

[29] Marques da Silva, Curso …, cit., v. II, p. 240.

[30] Analisando tal regra, ressalta Frederico Marques (Elementos …, cit., v. IV, p. 47): “Não deve considerar existente o fumus boni juris, ou a probabilidade da imputação, a não ser quando exista fato típico comprovado, e também antijuridicidade. (…) Parece-nos que, se evidente o erro de fato, ou também alguma das dirimentes do art. 18 do Cód. Penal, o juiz não imporá medida coercitiva, por falta de justa causa. Seria injustificável que, não havendo probabilidade alguma de condenação do réu, por estar plenamente demonstrada a existência de dirimente, o juiz ainda o mantivesse sob custódia preventiva”. No mesmo sentido, cf. Weber Batista, Liberdade provisória …, cit., p. 55-56.

[31] Nesse sentindo é o regime do CPP português que, no Titulo I – Das disposições gerais – do Livro IV – Das medias de coacção e de garantia patrimonial – prevê, no art.191.2 (condições gerais de aplicação), que “2. Nenhuma medida de coacção ou de garantia patrimonial é aplicada quando houver fundados motivos para crer na existência de causas de isenção da responsabilidade ou de extinção do procedimento criminal”. Segundo Manuel Lopes Maia Gonçalves (Código de Processo Penal Anotado. Coimbra: Almedina, 2005, p. 419), “as causas de isenção de responsabilidade e as de extinção do procedimento criminal são as que vêm estabelecidas no Código Penal – Titulo V do Livro I, arts. 118.º a 128.º, e eventualmente em outras leis extravagantes”. De forma semelhante se manifesta Marques da Silva (Curso …, cit., v. II, p. 239-240), defendo que a expressão “abrange todos os casos de afastamento da responsabilidade penal, nomeadamente as causa de justificação e exculpação, de extinção da responsabilidade e do procedimento criminal e as causas de isenção de pena; em suma, deve tomar-se em conta toda a espécie de situações em razão das quais o agente não será punido”. No CPP italiano, o comma 2 do art. 273, que trata das “condizioni generali di applicabilità delle misure”, Previsto no Capítulo I – Disposições Gerais, do Título I – Misure Cautelari Personali, do Livro IV – Misure Cautelari – dispõe: “Nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata”. No mesmo sentido é a previsão do parágrafo único do art. 528 do Projeto de CPP – PLS 156/09, na versão do substitutivo aprovado no Senado e enviado à Câmara dos Deputados: “Parágrafo único. É também vedada a aplicação de medidas cautelares quando incidirem, de forma inequívoca, causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade em favor do agente, ou ainda causas de extinção da punibilidade”.

[32] Basileu Garcia (Comentários …, cit., v. V, p. 137) já anotava, no início de vigência do CPP, que “a restrição do favor legal de que tratam os arts. 310 e 314 às hipóteses de justificativas dá ensejo a situações de desigualdade. O benefício poderia ter sido ampliado a todas as causas de impunidade”. De forma semelhante, Frederico Marques (Elementos …, cit., v. IV, p. 77) entendia que “o preceito do art. 310 estende-se, igualmente, a alguns casos de dirimentes dos arts. 17 e 18 do Cód. Penal”. Edgard Magalhães Noronha (Curso de Processo Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 164), depois de observar que o CPP não estendeu liberdade provisória às excludentes de culpabilidade, destacava: “não seria exagero abrangê-las, máxime em relação ao erro de fato, à coação irresistível e à estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico”. Era, também, o posicionamento de Tornaghi (Instituições de processo penal, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3, p. 284): “acho que a lei poderia ter estendido o benefício aos casos de dirimentes”. Ainda no regime anterior, manifestando-se pela aplicação analógica do caput [atual parágrafo único] do art. 310 do CPP, no caso de excludente de ilicitude: Tourinho Filho, Processo …, cit., v. 3, p. 595; Weber Batista, Liberdade provisória …, cit., p. 55; Nucci, Código …, p. 644; Badaró, Direito …, cit.,, t. II, p. 220.

[33] A objeção, com vistas ao regime anterior, era de Paulo Rangel, Direito Processual Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 721.

[34] Cf., supra, nota 11.

[35] Por tal motivo, não tem mais sentido a previsão do art. 309 do CPP, que não foi revogado ou alterado, e continua prevendo: “Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante”.

[36] O art. 322, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 6.416/77, previa: “Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples”.

[37] Nesse sentido, com relação às excludentes de ilicitude: José Damião Pinheiro Cogan, Legítima defesa e prisão em flagrante. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 88, v. 770, dez. 1999, p. 459.

[38] Quanto ao standard probatório, estas fundadas suspeitas não se identificam com um juízo de certeza, mas sim de probabilidade. Nesse sentido, Tornaghi (Instituições …, v. 3, p. 302) explica que “haverá fundada suspeita contra o conduzido quando os fatos apontados pelas pessoas que depuseram perante a autoridade autorizam a ter como provável que ele, conduzido, seja autor da infração” (destaques no original).

[39] Partindo da distinção entre “captura” e “recolhimento”, Tornaghi (Insittuições …, cit., v. 3, p. 302) explica que “o fato de alguém ser preso, isto é, capturado, não significa que deve era necessariamente recolhido à prisão. O § 1.º do art. 304 mostra que, se das declarações do condutor, do conduzido e das testemunhas a autoridade não infere fundada suspeita contra o conduzido, deve relaxar a prisão”. No mesmo sentido posiciona-se Tourinho Filho (Processo …, cit., v. 3, p. 528), para quem a autoridade policial poderá “relaxar a prisão”; e completa: “não poderá mandar recolhê-lo à prisão”. Melhor, para evitar confusões com o “relaxamento da prisão em flagrante”, usar a terminologia de Frederico Marques (Elementos …, cit., v. IV, p. 75) “quando a autoridade não se convencer de que há indícios da autoria, o conduzido será solto”.

[40] Tanto assim, que as “respostas” a que se refere o § 1.º do art. 304 são aquelas dadas durante a oitiva do condutor, das testemunhas e o “interrogatório do acusado”, tal qual previsto no caput do mesmo artigo, que finda com a seguinte disposição: “lavrando, a autoridade, afinal, o auto”. Ou seja, depois das respostas das oitivas, que já integram o auto de prisão em flagrante, será lavrado, ao final, pela autoridade policial, o próprio auto.

[41] Nesse sentido, cf.: Nucci (Código …, cit., p. 638) afirma que “isso se dá no tocante à avaliação da autoria, mas não quando ao autoridade policial percebe ter havido alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, pois cabe a juiz proceder desta forma”.

[42] Para Espínola Filho (Código .., cit., v. III, p. 356): “pode suceder não haja uma infração punível, ou que dessa infração, segundo os esclarecimentos idôneos e sem discussão das testemunhas, não seja autor o preso; então, a autoridade policial não deve manter uma prisão, que não se justifica, e soltará o autuado, remetendo imediatamente o instrumento da autuação em flagrante para o juiz, para apreciação, salvo se achar mais prudente deixar, também a determinação da soltura ao magistrado, a quem submeterá o caso, incontinente”. De forma semelhante, elencando hipóteses ainda mais amplas, Magalhães Noronha (Curso …, cit., p. 164) afirma que nem sempre, porém, haverá lugar a custódia do preso: “pode acontecer que, pelos esclarecimentos prestados, a autoridade verifique, v.g., não ter havido crime e sim apenas um ilícito civil; que não é o capturado o autor do crime; que se acha extinta a punibilidade (novatio legis etc.) e outras causas ou circunstâncias” (g.n.). Admitindo que a autoridade policial, após a lavratura do auto, deixe de ordenar a prisão, por inexistência de crime, quando verificar alguma excludente de ilicitude, Cf.: Frederico Marques, Elementos …, cit., v. III, p. 77, nota 42; Adriano Marrey, Legítima defesa exclui possibilidade de prisão. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 80, v. 665, mar. 1991, p. 386.

[43] Tal solução ainda evita a discussão se a liberdade provisória do art. 310 pode ou não ser concedida pela autoridade policial. Em sentido negativo, considerando-a ato privativo do juiz, cf.: Ary de Azevedo Franco, Código de Processo Penal. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 1, p. 368; Romeu Pires de Campos Barros. Processo Penal Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 154. Mais enfático, Tornaghi (Instituições …, v. 3, p. 283) afirma que “A lei brasileira foi, a meu ver, prudente. Deixar ao executor da prisão a faculdade de apreciar a existência da causa de licitude é demais arriscado. Só o juiz poderá fazer esse juízo de valor e terá de agir com toda prudência”.

[44] Consta no novo art. 323 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11: “Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

[45] Conforme constou da Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 4.208/2001, houve a “ampliação do leque de medidas cautelares diversas da prisão cautelar, proporcionando-se ao juiz a escolha dentro de critérios de legalidade e proporcionalidade, de providências mais ajustadas ao caso concreto”.

[46] José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 268.

[47] Franco Cordero. Procedura Penale. 5 ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 492.

[48] Marques Silva, Curso …, v. II, cit., p. 250.

[49] Em valores atuais, 200 salários mínimos, no valor unitário de R$ 545,00 (quatrocentos e cinquenta reais), multiplicado por mil vezes, equivale a R$ 109.000,00 (cento e nove milhões de reais)!

[50] Cf., supra, item 3.5

[51] O citado art. 609 dispõe: “Art. 609. Em caso de descumprimento injustificado de uma das medidas cautelares pessoais previstas neste Capítulo, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, ouvida a defesa, avaliará a necessidade de decretação da prisão preventiva ou de substituição da medida anteriormente imposta por outra cautelar, interrompendo-se os prazos previstos no art. 606”.

[52] Não se pode deixar de criticar previsão do projetado art. 609, caput, no sentido de que a liberdade provisória poderá ser concedida “especialmente nas seguintes hipóteses”. Ora, “especialmente” remete a ideia de que estas seriam as principais hipóteses ou a situações mais comuns. Porém, é de se indagar: quais seriam as outras? Não há previsão legal e, tendo em vista a adoção do princípio da taxatividade das medidas cautelares (Projeto de CPP, art. 526), não é possível admitir a aplicação da liberdade provisória em situações não previstas em lei, o que equivaleria a uma medida cautelar atípica, em franca contraposição ao mencionado princípio.

[53] O § 6.º do art. 568 do Projeto de CPP dispõe: “O delegado de polícia poderá determinar a soltura do preso que, a toda evidência, não tiver condições econômicas mínimas para efetuar o pagamento da fiança, sem prejuízo dos demais compromissos legais da referida medida cautelar, observando-se, ainda, no que couber, o disposto no parágrafo único do art. 573”.

[54] Lembre-se, por exemplo, de que, no regime originário do CPP (cf., supra, item 2.1), a liberdade provisória sem fiança era cabível apenas em caso de contravenções penais e crimes levíssimos, bem como nos casos em que o juiz considerasse existente excludente de ilicitude, de raríssima aplicação prática. Ou seja, de fato, as opções eram: prisão em flagrante delito ou liberdade provisória mediante fiança.

[55] Além de outras regras específicas, o art. 367 do CPP prevê que: “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

[56] O art. 151 do Projeto de CPP prevê: “a instrução do processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

[57] Por exemplo, o Projeto de CPP prevê que o auto de prisão em flagrante deverá ser comunicado à autoridade, no prazo de 24 horas (art. 553, caput): “Observado o disposto no art. 545, em até 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas”. Depois disso, o juiz terá o prazo de mais 24 horas para relaxar a prisão ou convertê-la em prisão preventiva ou outra medida cautelar pessoal (art. 555, caput).

[58] Ruy Barbosa, Lições de Ruy, org. por Heitor Dias, Bahia: Imprensa Oficial, 1949, p. 76.

Sobre o autor

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Livre-Docente em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2011), pela qual também é Doutor (2002) e Mestre (1999) e se graduou no ano de 1993. Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito Processual Penal, nos cursos de Graduação e Pós-Graduação. Foi Professor de Teoria Geral do Processo (1996-2003) e de Direito Processual Penal (2003-2009) da Faculdade de Direito da Universidade de Taubaté. É autor de vários livros, além de ter dezenas de artigos publicados em revistas juridicas nacionais e estrangeiras. Ex-Consultor Jurídico do Ministério da Justiça

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1 comentário

  1. arnaldo costa

    Olá gostei muito do artigo, estou fazendo meu TCC + – nessa linha de raciocínio e essas informações irão me ajudar esclaredcer muitas duvidas.

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