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Um novo agravo contra decisão que não admite recurso especial e extraordinário no processo penal? – Reflexos da Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, no processo penal

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

No dia 8 de dezembro de 2010, entrou em vigor a Lei nº 12.322, de 09 de setembro de 2010,(1) que “transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos”, alterando dispositivos do Código de Processo Civil.

Antes da novel lei, as decisões do Presidente dos TJs e dos TRFs eram impugnadas, no âmbito penal, no prazo de 5 dias, por meio de agravo, processado por instrumento, conhecido como “agravo contra decisão que não admite de recurso especial e extraordinário”. A nova lei prevê prazo de 10 dias para a interposição do agravo, que passou a ser processado nos próprios autos, sem a necessidade de formação de instrumento.

O presente artigo analisará se tais mudanças ficarão restritas ao âmbito do processo civil, visto que a Lei nº 12.322/2010 alterou tão somente o Código de Processo Civil, ou se o novo regime legal aplicar-se-á também ao processual penal.

No que toca ao recurso extraordinário, a questão foi expressamente resolvida no plano normativo. A Resolução nº 450, de 3 de dezembro de 2010, publicada no dia 7 de dezembro de 2010, institui uma nova categoria de recurso, denominada “Recurso Extraordinário com Agravo” (ARE).(2) Completando tal previsão, também foi editada a Resolução nº 451, do STF, também de 3 de dezembro de 2010, e igualmente publicada no dia 7 de dezembro,(3) cujo art. 1º prevê: “A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. Ou seja, a nova disciplina aplica-se não só ao processo civil, mas também no campo processual penal.

Portanto, no âmbito do STF, já está em vigor um novo recurso processual penal, o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário, que deverá ser interposto no prazo de 10 dias, e processar-se-á nos próprios autos, sendo desnecessária a indicação ou juntada de peças para a formação do instrumento. Com isso deixarão de existir as discussões sobre quais os documentos obrigatórios para a formação do instrumento. Além disso, o agravante não mais será prejudicado em caso de falhas ou omissões na formação do instrumento, com base no entendimento de que pesaria sobre seus ombros o ônus de sua correta formação. Em suma, não haverá mais espaço para decisões excessivamente formalistas, que tinham como único escopo reduzir o número de recursos nos tribunais superiores.

Cabe relembrar que, recentemente, o STF já havia fixado entendimento no sentido de aplicar ao processo penal as alterações do Código de Processo Civil, sobre a interposição e o processamento do recurso extraordinário, no que toca ao requisito da repercussão geral. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567-2, o STF decidiu que “o requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, § 3º, red. EC 45/2001), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em conseqüência, às causas criminais”.(4)

Todavia, no que toca ao agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário, mesmo após o julgamento da referida questão de ordem, continuava firme o entendimento anteriormente sufragado no enunciado nº 699, da Súmula de jurisprudência do STF, no sentido de que “O prazo para a interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito das alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil”.(5)

Agora, porém, tal posicionamento se alterou e o agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário, em processo penal, passou a ser regido pelo art. 544 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 12.322/2010, nos termos da Resolução nº 451/10, do STF. Consequentemente, deverá ser cancelado o enunciado nº 699 da súmula de jurisprudência do STF.

Além disso, a Resolução nº 451/2010, do STF, leva à conclusão de que a Lei nº 12.322/2010 revogou tacitamente o caput e os §§ 1º a 4º do art. 28 da Lei nº 8.038/90, que dispunham sobre a interposição e o processamento do agravo contra a decisão denegatória de recurso extraordinário – e também do especial –, bem como o § 5º do mesmo dispositivo, que disciplinava o agravo contra a decisão denegatória de tal recurso.

As questões de direito intertemporal deverão ser resolvidas pela regra doutrinária segundo a qual “a lei que irá reger o recurso é a lei do momento em que foi proferida a decisão recorrida”.(6) Assim sendo, no processo penal, para as decisões denegatórias de recurso extraordinário, proferidas a partir de 8 de dezembro de 2010,(7) será cabível o recém criado agravo, disciplinado pelo novo art. 544 do Código de Processo Civil, e não o agravo de instrumento anteriormente regido pelo art. 28 da Lei nº 8.038/90.

Por outro lado, a Lei nº 12.322/2010 também gerou repercussões no âmbito do recurso especial.

O STJ também já regulamentou a questão por meio da Resolução nº 7/10, de 9 de dezembro de 2010, publicada no dia 10 de dezembro de 2010.(8) O art. 1º da resolução estabelece: “Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial (AResp)”.(9) Todavia, a Resolução nº 7/2010, do STJ, não define, expressamente, se as mudanças do agravo em recurso especial serão ou não aplicáveis ao processo penal. Não há qualquer dispositivo que determine sua aplicação nos agravos tendo por objeto matéria penal, como também inexiste regra que explicitamente negue tal aplicação.

A questão, longe de ser meramente acadêmica, terá importantes efeitos práticos. Qual será o prazo para a interposição do Agravo contra decisão denegatória de recurso especial em matéria penal? Terá incidência o art. 28, caput, da Lei nº 8.038/90, que prevê o prazo de 5 dias, ou a norma de regência, mesmo no campo criminal, será o art. 544, caput, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 12.322/2010, que dispõe: “Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”?

A diferença de prazos de interposição anteriormente existente – 5 dias no processo penal e 10 dias no processo civil – decorria da forma de processamento dos recursos. No regime anterior do CPC, o prazo era de 10 dias, e a parte interpunha o agravo em petição que continha as razões recursais, bem como devia instruí-lo com as peças que formavam o instrumento. O § 1º do art. 544 do CPC, na redação anterior, dispunha: “o agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes …” Já no campo processual penal, o prazo era menor, de apenas 5 dias, mas a parte se limitava a interpor o recurso acompanhado das razões, sem ter a necessidade de juntar as peças que formariam o instrumento, bastando que na mesma petição o agravante as indicasse. O art. 28, § 1º, da Lei nº 8.038/90, prevê que o “agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado …”.

Tal diversidade de tratamento decorria mais do esquecimento do legislado do que de uma opção consciente. Num primeiro momento, o agravo de instrumento tinha uma disciplina uniforme na Lei nº 8.038/90. Depois, a Lei nº 8.950/94 transportou a disciplina do recurso especial e extraordinário, bem como do agravo contra a decisão que negava seguimento a tais recursos, para o Código de Processo Civil, além de promover algumas alterações em relação ao regime anterior. Houve, portanto, apenas uma revogação apenas parcial da Lei nº 8.038/90, que deixou de ser aplicável ao processo civil, mas continuou em vigor para o processo penal.

De qualquer forma, não há razão específica de técnica processual para que o agravo contra decisão que não admite recurso especial e extraordinário tenha regimes legais distintos no processo penal e civil. Tais agravos são “desdobramentos” de recursos constitucionais, que devem ter disciplina uniforme. Inexiste justificativa à luz dos princípios processuais ou mesmo das garantias constitucionais integrantes do devido processo legal, para que o prazo e a forma de interposição do agravo sejam diversos dois campos. Muito menos há motivo para que o processamento dos recursos não seja o mesmo no processo civil e no processo penal.

Não havendo motivo para tratamento dispare, é de se concluir que, assim como ocorre em relação ao recurso extraordinário, a nova disciplina do agravo dada pela Lei nº 12.322/2010 também deverá ser aplicada ao agravo contra decisão denegatória de recurso especial de natureza processual penal.

De qualquer forma, para que haja maior segurança jurídica, urge que o Superior Tribunal de Justiça, de forma expressa, se manifeste sobre a aplicação ou não da Lei nº 12.322/2010 ao agravo contra decisão denegatória de recurso especial sobre matéria penal e processual penal.

NOTAS

(1) A Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010 foi publicada no D.O.U. de 10 de setembro de 2010, p. 2. Com o art. 2.º da referida lei estabelece que “Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dais após a data de sua publicação oficial”, sua vigência se inicia no dia 8 de dezembro de 2010.

(2) A Resolução nº 450, de 3 de dezembro de 2010, foi publicada no D.J.E. do STF, nº 238. Edição Extra, p. 2, de 7 de dezembro de 2010.

(3) A Resolução nº 451, de 3 de dezembro de 2010, foi publicada no D.J.E. do STF, nº 238. Edição Extra, p. 2, de 7 de dezembro de 2010.

(4) STF, QO em AI n. 664.567-2/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, v.u..

(5) Exemplificativamente, aplicando o enunciado nº 699, cf.: STF, AI nº 773.205 ED, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.10.2010, v.u.; STF, HC nº 99.215/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.09.2010, v.u..

(6) Nesse sentido: STF, EI na ADIn nº 1.591/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 27.11.2002, m.v.; STF, RExt. nº 85.815/BA, 1ª Turma, rel. Min. Bilac Pinto, j. 22.03.1977, v.u., RTJ 81/26; STF, RExt. nº 78.057/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Gallotti, j. 05.03.1974, v.u., RTJ 68/879. Na doutrina, cf.: Rogério Lauria Tucci, Direito intertemporal e a nova codificação processual penal: subsídios para sistematização e aplicação do direito transitório no processo penal brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1973, p. 38; Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal. 6. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 55; Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Direito Intertemporal, in MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.). As Reformas no Processo Penal. As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. São Paulo; RT, 2008, p. 35.

(7) A Resolução nº 451/2010 do STF entrou em vigor, nos termos do seu art. 3º, na data de sua publicação, ou seja, 7 de dezembro de 2010, e a Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, que foi publicada no dia 10 de setembro de 2010, entrou em vigor no dia 8 de dezembro de 2010, após a vacatio legis de 90 dias, prevista em seu art. 2º.

(8) A Resolução nº 7, de 9 de dezembro de 2010, foi publicada no D.J.E. do STJ, nº 710, de 10 de dezembro de 2010, estando disponível em: . Acesso em: 10 dez. 2010.

(9) Por outro lado, o art. 2º da Resolução nº 7/2010, do STJ, dispõe que: “Quando houver nos autos recurso especial admitido e agravo referente a recurso especial inadmitido, autuar-se-á o feito com registro único na classe ‘recurso especial’ (REsp), com indicativo de existência do agravo”.

Sobre o autor

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Livre-Docente em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2011), pela qual também é Doutor (2002) e Mestre (1999) e se graduou no ano de 1993. Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito Processual Penal, nos cursos de Graduação e Pós-Graduação. Foi Professor de Teoria Geral do Processo (1996-2003) e de Direito Processual Penal (2003-2009) da Faculdade de Direito da Universidade de Taubaté. É autor de vários livros, além de ter dezenas de artigos publicados em revistas juridicas nacionais e estrangeiras. Ex-Consultor Jurídico do Ministério da Justiça

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